Esta mañana el periódico El Economista informa que el Tribunal Supremo de España (TS) ya está planteando una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), relacionado con el IVPEE, el impuesto del 7% sobre la producción de electricidad, que no tiene nada que ver con el peaje de respaldo al autoconsumo, el llamado impuesto al sol. Lo digo por si alguien estuviera confundiéndolo.
Esta cuestión prejudicial viene por obligación del auto 202/2016 del pleno del Tribunal Constitucional de España del día 13 de diciembre de 2016. A raíz de una cuestión constitucional planteada por el TS, el Constitucional le recordó que las cuestiones prejudiciales de Derecho Europeo son de orden ordinario y van antes que la cuestiones de constitucionalidad, ya que son capaces de resultar en nulidad de la norma por aplicación del Derecho Europeo y, por lo tanto, sería una pérdida de tiempo para el TC resolver sobre una disposición que a lo mejor por vía no constitucional ya podría resultar inaplicable.
Es interesante esta cuestión porque la misma fuente, El Economista, el pasado 1 de junio, hacía hincapié sobre la resolución que espera que el TJUE haga sobre la misma. En un artículo sobre otra cuestión prejudicial, sobre el canon eólico de Castilla la Mancha, cita la opinión de la abogada general (AG) del TJUE, Kokott, y sugiere en su titular que esta opinión avala el canon eólico, lo que allanaría el camino al impuesto eléctrico. El artículo no cita ninguna valoración concreta de la AG del TJUE. Kokott más bien allana el camino para que el impuesto del 7% sea declarado incompatible, y lo hace en la sección C de su análisis, donde empieza a valorar la tercera cuestión prejudicial, concretamente sobre la compatibilidad del canon eólico con la directiva 2008/118, relativo al régimen general de los impuestos especiales.
Justamente esta cuestión fue considerada ya muy dudosa por la propia Comisión Europea (CE) cuando presentamos una denuncia ante ella sobre esta materia, también en nombre de la Plataforma por un Nuevo Modelo Energético. La CE expresó su preocupación, y sugirió el escrutinio del juez competente. Kokott contrasta en los apartados 56 y 59 de su opinión que un impuesto que se liquida de forma indirecta en función de la electricidad producida podría considerarse comprendido dentro de la prohibición de la citada directiva.
Es uno de los argumentos principales que tenemos contra el impuesto eléctrico y, sin duda, llegarán más cuestiones prejudiciales en esta línea al TJUE. No tengo dudas que en el TS habrán leído la opinión de la AG Kokott con mucha detención.
Es por lo tanto una opinión favorable a la supresión del impuesto del 7%, y no allana el camino para que esta medida de falta de apoyo a las energías renovables, introducida en su día por el entonces ministro Soria, prosperara en Luxemburgo. Lo opinión de Kokott no respalda al impuesto eléctrico para nada, sino más bien lo contrario.
Todavía tenemos que esperar hasta la llegada de estas cuestiones prejudiciales a Luxemburgo y, por supuesto, falta todavía una opinión de un o una AG y posterior sentencia sobre el impuesto eléctrico. Pero me atrevo a decir que las cosas pintan bien. Una sentencia favorable tendría su impacto sobre aquellos proyectos de energías renovables que no participan en la subasta, y también sobre el autoconsumo de tipo II con vertido a red.
El Gobierno tendrá que reconocer que la solución que plantearon en su día era una chapuza, y quizá debería empezar a analizar ya más a fondo los problemas que tiene en el sector eléctrico. Tengo algunas sugerencias, están bien recogidas en las 7 denuncias que hemos planteado ante la Comisión Europea y que, seguramente, han sido notificadas al Estado español.
Canon eólico
Hay que recordar también que en el caso del canon eólico todavía no tenemos sentencia. La Opinión de la AG Kokott es prestigiosa, sin duda, pero no vinculante. En el caso de las cláusulas suelo, por ejemplo, el TJUE no ha seguido la opinión del AG Mengozzi, que opina que la limitación en el tiempo de la nulidad de las cláusulas suelo era compatible con el Derecho Europeo. Y ha dictado sentencia aplicando la nulidad de pleno derecho a todo el periodo de vigencia de dichas cláusulas. En el caso Ålands, el AG Bot argumentaba la invalidez de artículo 3.3 de la directiva 2009/28/CE, y una revisión radical de todos los sistemas europeos de apoyo a las renovables, mientras el TJUE no le siguió en esta argumentación.
Tengo mis dudas sobre el razonamiento de Kokott sobre las primeras dos cuestiones prejudiciales, sobre todo en el contexto del ya citado caso Ålands. Creo que la argumentación de Kokott de que todo está permitido en sistemas de apoyo, mientras el estado en cuestión puede estar en lo cierto en cuanto a la potestad de la Comisión Europea de intervenir estrictamente en base a la directiva de renovables. Pero va coja cuando la contrasto con el párrafo 103 de la sentencia Ålands sobre la continuidad en el tiempo de estos sistemas de apoyo. Lo transcribo aquí por su valor ilustrativo, la última frase es lo más importante:
“103 En efecto, a este respecto basta con señalar que dicho sistema de apoyo a la energía verde cuyo coste de producción es, como han recordado concretamente el Gobierno sueco y la Comisión, todavía bastante elevado en comparación con el de la electricidad producida a partir de fuentes de energía no renovables, tiene por objeto, en esencia, favorecer, en una perspectiva a largo plazo, inversiones en nuevas instalaciones, dando a los productores determinadas garantías en cuanto al desarrollo futuro de su producción de electricidad verde. De este modo, la efectividad de tal sistema requiere, por definición, una cierta permanencia que permita concretamente garantizar el respeto de la confianza legítima de los inversores que se han comprometido en esta vía y asegurar la continuidad de la explotación de estas instalaciones”.
Para mi Kokott no se ha fijado lo suficiente en otros aspectos del derecho material de la Unión Europea, y hace una interpretación demasiada restrictiva y literal de la directiva. Ya veremos en qué sentido el TJUE dictará sentencia, y qué será del canon eólico.
Pasado mañana, jueves, seguramente lo comentaremos en el debate de la temática anunciada en la jornada de APPA, El Futuro de las Renovables en España: Subastas y Mercado.
