Por culpa del Covid-19 parece que estados miembros de la Unión Europea que estaban a punto de no cumplir sus objetivos europeos de penetración de renovables, como España, los cumplirán. Y de paso, este falso cumplimiento ha causado una fuerte depresión en las curvas de precios mayoristas.
Hay quién ve positivo este efecto depresor como un ensayo que alerta de lo que podría pasar con los precios en el mercado mayorista de la electricidad producida con renovables, centrándose puramente en los efectos, abstrayéndose de las causas. Con costes marginales que tienden a cero, en un escenario de volúmenes semejantes de renovables a casar en pool, el efecto depresor sobre el precio es alarmante. Hablamos del efecto de canibalización unos párrafos más adelante.
El Shifting Baseline Syndrome es otro efecto que vale la pena considerar en este contexto. El baseline es la referencia de origen. En la mitigación de la crisis climática es el nivel de emisiones en el año 1990, establecido en el protocolo de Kyoto, firmado el 11 de diciembre de 1997, el mismo año en el que se liberalizó el sistema eléctrico español. Otro baseline es evitar un calentamiento global de 1,5ºC, y no sobrepasar de ningún modo un calentamiento de 2°C. Un baseline del pasado, y otro del futuro.
El Shifting Baseline Syndrome ocurre cuando con el paso del tiempo se van sustituyendo las anteriores referencias por otras nuevas. El término es de Daniel Pauly, y hace referencia a las diferentes generaciones de pescadores, que suelen tomar la cantidad de una determinada especie en el mar como su referencia base, sin saber que la referencia de sus ancestros era mucho más alta. De este modo se agotan los mares sin que los pescadores se den apenas cuenta.
La “nueva normalidad” en los debates sobre el post-covid, según algunos, también es un buen ejemplo del Shifting Baseline Syndrome. Para sobrevivir nos va mejor adaptarnos a un nuevo baseline que nos permita desarrollar nuestra vida con nuevos condicionantes.
Cuando tratamos la crisis climática hay que evitar este síndrome y trabajar sin distraernos en nuestra tarea de mitigación. Es una crisis climática que hemos causado las generaciones presentes y pasadas. Y tenemos que evitar la ruina de las generaciones futuras.
Para hacerlo evitando el efecto de canibalización en el pool español, haciendo expreso hincapié sobre el mismo, se aprobó el Real Decreto 960/2020, la Orden TED/1161/2020, y la resolución del 10 de diciembre 2020, convocando la primera subasta en cumplimiento del calendario de subastas recogido en estas normas, que introducen el Régimen Económico de las Energías Renovables (REER). La resolución señala el 26 de enero como fecha de celebración de esta primera subasta de 3.000 MW de potencia renovable, el producto subastado.
Después de la aprobación del RD 960/2020, en mi programa Legal Fridays he tratado la situación legal de esta norma en relación con el artículo 6 de la Directiva (UE) 2001/2018, de la Unión Europea, que prohíbe los cambios retroactivos que afectarían a la retribución subastada.
Argumentaba que hubiera sido mejor incluir el contenido del artículo 19 del RD 960/2020 en el Real Decreto-Ley 23/2020, cuando se añadió el artículo 7 bis a la Ley 24/2013 del Sector Eléctrico. El artículo 19 reza: “el precio de adjudicación no será objeto de actualización”. Este deseo mío está motivado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo de España, que parece inducir un Shifting Baseline Syndrome en nuestro sector cuando evita aplicar el derecho europeo, despachándolo sin la obligatoria consulta prejudicial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, considerando que da lo mismo si la norma con rango de Real Decreto estipulaba que la retribución no podía cambiarse.
Si el Tribunal Supremo siguiera esta línea, y no planteara cuestión prejudicial sobre un hipotético litigio futuro sobre un posible cambio retributivo en detrimento del citado artículo 19, no entendiéndolo como criterio establecido en el diseño original del sistema de apoyo introducido por RDL 23/2020, la garantía del artículo 6 sería en vano.
El artículo 6 de la Directiva también salvaguarda la aplicación de las reglas de Ayudas de Estado. Si en un momento en el futuro se considerara que el sistema de apoyo introducido por el RDL 23/2020 fuera Ayuda de Estado, la Comisión Europea tendría que examinar su nivel de compensación, si lo considerara sobrecompensado, tendría que ajustarlo España, sin que ello pudiese ser considerado una infracción de artículo 6 de la Directiva.
El Gobierno español ha informado a la Comisión Europea sobre este nuevo sistema de apoyo, pero entiendo que no lo ha notificado oficialmente como Ayuda de Estado, y el Consejo de Estado considera que no es Ayuda de Estado, por no disponer de fondos públicos en el sentido de la jurisprudencia europea. Aunque justamente en este aspecto parece existir también un shifting baseline, al haberse modificado considerablemente en el tiempo el criterio sobre lo que son fondos públicos, y lo que no lo son.
Por todo ello, parece razonablemente seguro el sistema de apoyo introducido, aunque insisto que no hubiera costado tanto fijar la retribución con rango de ley, y no hubiese sido demasiada molestia notificarlo formalmente a la Comisión Europea, para que fuese ella la que nos diera su visto bueno, y con ello seguridad jurídica. Nunca es tarde para ninguna de las dos, así que desde este lugar animo al Ejecutivo a hacerlo, para reforzar la seguridad jurídica estableciendo una clara baseline también en este sentido.
En la Orden TED/1161/2020 no tenemos todavía la posibilidad de adhesión de los pequeños proyectos de renovables, que son de potencia menor de 5 MW. Para estos proyectos es aún más importante reforzar el REER.
Más que nunca necesitamos claras referencias para mitigar la crisis climática, y vale la pena invertir en seguridad jurídica.
