Lo encontré en un ensayo del psiquiatra flamenco Paul Verhaeghe, titulado, y libremente traducido por mí, ‘Sobre la normalidad y otros trastornos’. Con esa pequeña historia, Verhaeghe explica que, generalmente, damos por hecho nuestro entorno, y a menudo no nos damos cuenta de él. A la vez, argumenta que la locura depende de nuestro entorno, y que la normalidad es algo contextual, tanto en el sentido histórico como cultural.
En su ensayo, Verhaeghe se centra en la tesis doctoral de Michel Foucault, sobre la historia de la locura en el siglo XVII y XVIII, y su conclusión es que necesitamos una psiquiatría responsable que tenga un rol guiador y normativo. La psiquiatría tiene que proteger a la sociedad contra la locura de los individuos, pero también a los individuos contra la locura de la sociedad. En estas afirmaciones ve un rol central para la psicología social.
Ya veis que no es la primera vez que busco conexiones laterales entre la psiquiatría, la psicología y mi propia profesión, la abogacía. En mi rol como abogado, a menudo me veo en una posición de psicólogo social, cuando les tengo que explicar a mis clientes el transcurso de los litigios que llevo en su defensa contra el Estado legislador.
Albert Einstein dijo, supuestamente, que la locura es cuando una y otra vez repites lo mismo con la expectativa de obtener otro resultado. Os aseguro que mis clientes se sienten muy identificados con esta frase. Por mucho que sepan que están insistiendo en lo normal y que lo que les han hecho es una locura, el Estado legislador sigue persistiendo en ello. En los próximos párrafos os lo demostraré.
En el escrito que me solicitó el Tribunal General en el procedimiento T-186/2018, sobre el interés legal que tienen mis representados en la impugnación de la decisión de la Comisión, utilicé la expresión “Catch 22”, que ya expliqué en otro artículo en el pasado. Un “Catch 22” es una situación en la que cualquier decisión posible conduce a la locura. Nace de una novela negra con el mismo título y, como no podría ser de otra manera, la situación que da origen a la expresión siempre acaba mal.
Pues así explicaba yo un detalle muy en concreto de la decisión de la Comisión Europea, que argumentaba que el sistema retributivo del Real Decreto 661/2007 no sólo había sido absorbido por el actualmente vigente sistema retributivo de Real Decreto 413/2014, (retroactividad impropia) sino que incluso había desaparecido íntegramente del pasado (retroactividad propia). La Comisión Europea toma el momento en el que la administración pública española les había asignado el código IT a las instalaciones preexistentes, como si fuera el momento en que se habían otorgado todas las liquidaciones anteriores como ayudas de Estado, situando este otorgamiento en un momento comprendido dentro del nuevo esquema retributivo. Esa lectura, como sabemos todos, no es cierta.
Dicho de otra manera, según la Comisión, realmente habían desaparecido estas retribuciones del pasado como si hubieran sido devueltas todas y liquidadas de nuevo en el presente, y por ello no había ningún sistema retributivo del pasado que tendría que haberse examinado por parte de la Comisión. Mi argumentación es que esta lectura no se corresponde con los hechos de la realidad, y en vez de hacer trucos de desaparición y reaparición, la Comisión tendría que haber hecho la labor de examinar los dos sistemas retributivos por separado, y con toda probabilidad hubiera llegado a la conclusión de que ninguno de los dos sistemas estaba sobre-compensado. De este modo a mis representados se les hubiera abierto la posibilidad de una reclamación patrimonial.
A la vez argumenté, como otra cara de la misma moneda, que, si tuviéramos que aceptar como ciertos los hechos tal y como los planteaba la Comisión, con este modus operandi de absorción del anterior sistema por el nuevo, haciendo desaparecer derechos consolidados del pasado, se incurriría en una retroactividad impropia y prohibida por el derecho europeo. Es una locura, realmente, porque parte de una realidad “alternativa” de los hechos.
El Tribunal General consideró que no podía utilizar el argumento de la otra cara de la moneda y nos dictó un auto de inadmisión, que recurrimos en casación, recurso que ha sido admitido ante el Tribunal de Justicia con referencia C-436/2019 P. Lo interesante del auto del Tribunal General es que descartó de forma motivada todos los argumentos materiales, menos el de la retroactividad, que inadmitió por no haberse explícitamente incluido en la demanda.
En casación he desarrollado que el argumento de la retroactividad estaba implícito en la demanda, porque justamente los hechos que conducirían a ella no están bien interpretados por la Comisión. Estos hechos no pueden estar correctos e incorrectos a la vez, pero de todas formas tengo derecho a responder a la defensa de la Comisión con este argumento de contrario, por el principio audi partem et alteram, sólo en el supuesto de obligarme a aceptar la loca versión de los hechos de la Comisión. Significa que tengo derecho a defensa: las partes que participan en el procedimiento pueden responder a los argumentos de la contraparte, y desacreditarlos.
El Tribunal de Justicia ha designado una ponente, y ésta ha encargado un informe que le será entregado a mediados de marzo del 2020. Será a partir de entonces que sabremos más sobre nuestro procedimiento. En estos momentos estamos todavía en la fase escrita de este procedimiento, aportando los documentos y aclaraciones que nos pide el TJUE.
Entre la presentación de mi escrito de casación el pasado mes de junio 2019 y ahora, se ha aprobado el importantísimo Real Decreto – Ley 17/2019 que, según como lo veamos, podríamos considerarlo una intromisión del Reino de España, en el ejercicio de sus poderes como Estado Legislador, en un procedimiento en el que es parte personada. Realmente nos crea una situación muy singular.
En puridad, cuando impugnamos una decisión de la Comisión Europea, únicamente podemos pedir la anulación de la misma, y la parte dispositiva de la sentencia del Tribunal de Justicia no puede disponer otras cuestiones. Lo que sí permite la jurisprudencia es disponer de algún argumento que tenga que utilizar el Tribunal para llegar a la conclusión de anular la decisión, y pueda tener capacidad por sí mismo de modificar la situación legal de los recurrentes.
Si se anula la decisión de la Comisión porque se considera que el sistema retributivo objeto de esta decisión incurre en una retroactividad ilegal y, por ello, ha de considerarse inaplicable; esa consideración tendría efectos legales suficientes para que España tuviese que dejar de aplicar el sistema retributivo introducido por el referido Real Decreto – Ley 9/2013 a las instalaciones conectadas en el sistema eléctrico en el momento de su entrada en vigor. Para los que no lo ubiquéis, es el recorte a las instalaciones tipo, el vigente actualmente. Parece ahora una locura, pero es lo que vengo diciendo desde hace muchos años y, legalmente hablando, me sigue pareciendo lo normal.
Pero el tema da aún para más locura. El Reino de España es parte personada en mi procedimiento y, mediante el correspondiente escrito al Tribunal de Justicia, estoy ahora pidiendo una medida cautelar. La medida que pido es la suspensión del plazo concedido para acreditar el desistimiento del propio procedimiento C-436/2019 P ante la administración pública española.
A pesar que el procedimiento ante el TJUE trata de la impugnación de una decisión de la Comisión Europea, puedo solicitar la suspensión por los efectos que dicha norma podría tener en los argumentos ya alegados. Para empezar, el Reino de España tendría que pronunciarse, en un primer plano y como parte en este procedimiento, si considera este procedimiento ante el TJUE un litigio en el sentido de la disposición final segunda, apartado dos del Real Decreto – Ley 17/2019.
En el caso de responder afirmativamente a esta cuestión, y sólo por curiosidad, porque uno nunca deja de aprender cosas, me intereso por conocer el precepto legal por el cual el Reino de España se ve habilitado como Estado Legislador para coaccionar a mis representadas para que abandonen su causa litigiosa ante el TJUE. De todos modos, en la jurisprudencia del TJUE se aprueban este tipo de medidas cuando lo que está interesando el demandante es la suspensión de actos de instituciones manifiestamente contrarios al derecho. Aquí, es de manifiesto que el Estado de España, como parte personada, estaría incumpliendo gravemente el principio europeo de “Rule of Law”, esto es, el imperio de la ley, al sobreponer la suya sobre la propia capacidad del TJUE de suministrar tutela judicial efectiva.
Espero que estéis conmigo todavía, entre tanto tecnicismo legal, pero lo que trato de explicar es que pido al TJUE que ponga a España, como parte personada, en el lugar que corresponda, y que deje de interferir de manera improcedente en una causa judicial ante el TJUE.
En el procedimiento de casación ante el Tribunal de Justicia lo realmente más determinante es el posible efecto legal y económico que podría tener una sentencia favorable para los recurrentes. En este sentido, por supuesto, sería en nuestro mayor interés que España afirmara su locura ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y nos dijera que efectivamente considera que nuestro procedimiento de anulación de la decisión de la Comisión Europea puede tener el efecto deseado de dejar inaplicable la reforma del Real Decreto – Ley 9/2013, y por lo tanto, según el Reino de España, deberían desistir mis representadas si quisieran gozar de la rentabilidad razonable del 7,39% hasta el año 2032, incluido.
Hecha esta afirmación por parte de España, no me cabe duda que el TJUE tendrá que suspender la aplicabilidad de dicho precepto, mediante una medida cautelar que podrá ordenar directamente contra España en el procedimiento abierto, sino también verá afirmada la muy determinante tesis aportada por nuestra parte, que las consecuencias de este procedimiento tienen un impacto económico muy importante para mis representadas, que es reinstaurar el régimen retributivo del Real Decreto 661/2007, o del Real Decreto 1578/2009, en su caso.
Si el Real Decreto – Ley 9/2013 dejara de ser aplicable a las instalaciones conectadas al sistema eléctrico antes del 14 de julio 2013, lógicamente también dejaría de serlo el Real Decreto – Ley 17/2019 a estas mismas instalaciones. Es así, porque habrán vuelto a su sistema retributivo anterior, porque también se habrá impedido la disposición derogatoria del Real Decreto – Ley 9/2013, y con ello se quedaría la regulación anterior sin derogar. Es parte de la justificación de la medida cautelar, se pide suspensión de algo que dejaría de tener relevancia para mis representadas si el TJUE avalara sus pretensiones en el litigio principal.
Para que os quedéis tranquilos los que sois defendidos míos ante futuras locuras: desde el 22 de diciembre de 2018 entró en vigor el artículo 6 de la actual y vigente Directiva de renovables y, a partir de este momento, ya no puede volver a cambiarse el sistema de apoyo a las renovables de manera retroactiva. Así que, la modificación del sistema retributivo que explico en este artículo, ya no podrá ser rectificada por el Estado Legislador, por imperativo del poder legislativo y con supremacía de la Unión Europea.
