El martes 13 de mayo el presidente de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), en su comparecencia ante la Comisión de Energía del Congreso de Diputados, lamentaba la enfermedad híper–regulatoria del Estado, y su apoyo en ocasiones en “colectivos o entidades concretas”. ¿Habrá perdido la CNMC por fin sus dientes de leche y le estarán creciendo por fin dientes de verdad después de siete meses de actividad?
Un colectivo en el que claramente no se apoya nuestro gobierno es el de las renovables, más bien lo usa de apoyo en el sentido de pisar. Pero la CNMC debería mirar también en su propia casa: Bruselas está estudiando una denuncia de los empleados de la CNMC por la absoluta incertidumbre profesional que están sufriendo. Estos empleados están en un limbo entre Ministerio y CNMC y se ve que nadie es lo suficientemente formal para ubicarles en su lugar correspondiente.
Por otra parte, la Comisión Europea también tiene sobre la mesa una denuncia que presentamos en nombre de la Plataforma por un Nuevo Modelo Energético porque consideramos que la CNMC no cuenta con los suficientes medios y recursos como para garantizar un control efectivo del sistema eléctrico español.
Pero esto no es todo. Bruselas está estudiando otra denuncia más, que también concierne a la CNMC, por heredar las decisiones de sus antecesoras, entre ellas la Comisión Nacional de Energía. Me refiero a otra denuncia que también hemos presentado en nombre de la Plataforma por un Nuevo Modelo Energético por la falta de tutela judicial efectiva en el sector eléctrico.
Esto le afecta a la CNMC de dos maneras: la primera es que no es capaz de liquidar de forma definitiva en un plazo inferior a cuatro años las retribuciones del ya extinguido régimen especial. Es un plazo nada razonable y es una gestión que no da impresión de ser muy formal. Puede que la CNMC se esconda detrás del intervencionismo desmesurado del Gobierno para justificarlo, pero tampoco hace nada para paliarlo.
Podría, por ejemplo, adoptar una postura formal y no híper–formalista en materia de recursos contra las liquidaciones provisionales en vía administrativa. La negativa de la CNE, y posteriormente de la Audiencia Nacional, a admitir recursos contra estos actos administrativos, que por mero formalismo se denominan actos de trámite, ciertamente en un trámite sin perspectiva razonable de resolución formal, es un grave perjuicio a la tutela judicial. Digo resolución formal porque el contenido material de estas liquidaciones no se modifica en todo este plazo desmesurado durante el que los ciudadanos afectados están indefensos.
La CNMC es muy formalista o poco formalista según conveniencias, y no puede esconderse detrás del Gobierno, porque esto demostraría una total falta de independencia.
La mentada denuncia se está estudiando en la Dirección General de Justicia de la Comisión Europea, y parte del problema expuesto en ella son la Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo. Estos tribunales son híper–formalistas cuando valoran la necesidad de tutela judicial efectiva en materia de impugnación de las liquidaciones provisionales –la niegan– y muy poco formalistas cuando tienen que plantear cuestiones prejudiciales de derecho Europeo –también las niegan– pero apoyándose en un argumento de naturaleza opuesta. Lo que es asombroso es que una gran parte del establishment legal en España se resigne a valorar esta actuación con un “es lo que hay”.
Estos tribunales usan el derecho de forma instrumental para sus propios fines, si la intención es negar la tutela judicial efectiva al ciudadano se sirven de formalismo o de su ausencia según necesidad. Siempre que el resultado sea que no moleste con sus problemas donde no interesa.
Es interesante observar que justamente los tribunales que tienen que plantear estas cuestiones prejudiciales por obligación (ante cuyos actos no cabe ulterior recurso ordinario) recogida en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, sean tan pasotas, y en cambio los tribunales de inferior rango sí que sean más proclives a plantear estas cuestiones prejudiciales de derecho Europeo sin tener obligación formal para hacerlo. Parece existir una relación inversa entre ser formal y tener poder.
Cuanto más de lo último menos de lo primero
Los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas son propensos a plantear cuestiones prejudiciales de derecho Europeo, y así lo han hecho en el pasado. Recuerdo que el canon digital, la Ley Hipotecaria Española y el céntimo sanitario fueron tumbados a raíz de cuestiones prejudiciales de estos tribunales.
El impuesto eléctrico finalmente llegará a esta jurisdicción, que es la competente en esta materia, y con la denuncia en esta misma materia presentada también por nosotros ya muy avanzada ante la Comisión Europea tenemos buenos papeles para ganarla en Luxemburgo, donde corresponde. Ciertamente ayuda que el Gobierno, en un gesto victoriano, esté estudiando incluso subirlo al 10%. Como decía la Reina Victoria: “There is no problem that cannot be ignored” (No hay problema que no pueda ser ignorado).
