Tenemos humo, toda una cortina. Varias, de hecho. La primera es el borrador de Orden Ministerial de proyectos tipo, toda una operación de perderse en muchos detalles cuando existen muchas medidas infinitamente más simples para responder al apetito recaudatorio del gobierno.
La segunda es la jurisprudencia del Tribunal Supremo de España, que desarrolla la infinita elasticidad de la rentabilidad razonable. Otra cortina más es la Orden de Peajes IET107/2014, que bajo el pretexto de igualar la carga de financiación del déficit eléctrico busca la insolvencia por falta de liquidez de los productores renovables.
Las cortinas de humo tienen la particularidad de esfumarse con el tiempo, y en este post vamos a ver cómo tendrá lugar este fenómeno con unos ejemplos.
El humo del borrador de los proyectos tipo se esfumará quizás tan pronto como sea impugnado en vía contenciosa, cuando se tenga que acreditar su objetividad mediante la aportación en el expediente administrativo del trabajo realizado por las consultoras Boston Consulting Group y Roland Berger. No me puedo imaginar que las incongruencias en los estándares nazcan de un trabajo mal ejecutado por ellos, a estos efectos. Y como tarde, se esfumará cuándo llegue al Tribunal de Justicia de la Unión Europea para someterse a su criterio del principio de confianza legítima.
La segunda cortina de humo es la de la jurisprudencia que intenta apartar de nuestra vista al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como si no bastaran los Pirineos para impedirnos verlo. Esta cortina realmente no hace falta que se despeje, porque carece de relevancia. Me explico: se trata de una cuestión de derecho aplicable sobre el fondo del asunto, el Derecho Español o el Derecho Europeo. El Derecho Europeo se aplica plenamente o no se aplica. Es como un embarazo, se está esperando o no, pero no se está esperando un poquito.
Desde la sentencia C-195/12 Industrie du bois de Vielsalm & Cie (IBV) no queda duda sobre la cuestión del derecho aplicable a los sistemas de apoyo. Es el Derecho Europeo, según el párrafo 49 de esta sentencia. La cortina de humo de la jurisprudencia nacional se debe dejar al lado, para evitar problemas respiratorios y para concentrarse en el único derecho aplicable sobre el fondo.
Una vez que tenemos claro que el Derecho Europeo es de aplicación, un hecho que, por cierto, la Audiencia Nacional ya ha aceptado del todo en su sentencia del 13 de noviembre del 2013 resolviendo una demanda elaborada por nuestro despacho, ahora pendiente de casación en el Tribunal Supremo.
La única cuestión que queda ahora es sobre la interpretación del Derecho Europeo, y a este respecto, el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea no deja lugar a dudas: el Juez competente para interpretar este ordenamiento es el de Luxemburgo. Por tanto, el Tribunal Supremo está obligado a remitir cuestiones prejudiciales respecto de las dudas sobre Derecho Europeo. Y la duda no es subjetiva suya, se trata de una duda objetiva, como ha afirmado el propio Tribunal Constitucional de España.
Finalmente, la tercera cortina de humo empezará a disolverse a partir del 1 de abril del 2014, momento en que recurriremos la Orden Ministerial IET107/2014 de peajes para 2014 a los tribunales, por ser rotundamente discriminatoria y obligar a las renovables a asumir parte del déficit de tarifa. Tras este post, ya puede adivinarse por dónde y con qué derecho aplicable se recurrirá.
