Ser disidente no sólo depende del punto de vista, sino también del lugar desde donde uno mira. Bruselas, Luxemburgo o Madrid, esa es la cuestión.
Esta cuestión da nombre al blog que hoy estreno en la revista Energías Renovables, y viendo la progresiva evolución de los hechos en nuestro sector de una manera cada vez más desfavorable, entiendo que la proliferación de mi punto de vista disidente para muchas personas es de una importancia existencial.
Para los agentes del sector la palabra existencial tiene que entenderse de forma literal, y la palabra disidente, de forma relativa. Muchos productores de energías renovables están a punto de caer, con una rentabilidad que con la nueva Ley del Sector Eléctrico se ha trasladado al mundo de lo hipotético. Está Ley desvincula esta rentabilidad de los hechos reales de la vida diaria de estos productores y sus instalaciones de producción eléctrica, legitimándose en un Real Decreto – Ley, que a su vez se legitima en una jurisprudencia cuyo único fundamento es un argumento circular. Esta jurisprudencia ni siquiera es firme. No sólo quedan todavía causas abiertas por las anteriores modificaciones regulatorias, sino, más importante, todavía no se ha pronunciado el juez competente sobre estas modificaciones.
El juez competente aquí es el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en Luxemburgo, además recientemente lo ha despejado de dudas desde el 26 de septiembre del año pasado en la sentencia IBV (C-195/12). Esta sentencia dicta que los sistemas de apoyo a los renovables están gobernados por el Derecho Europeo, y que por lo tanto cualquier modificación de ellos tendrá que interpretarse en el seno de este derecho. Pero la cuestión clave de momento no es del fondo: es sobre el procedimiento.
Se trata del procedimiento del artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), que otorga tutela judicial efectiva a los justiciables de la Unión Europea mediante una obligación dirigida a sus tribunales nacionales contra cuyas resoluciones no cabe recurso ordinario a plantear cuestiones prejudiciales ante Luxemburgo cuando existen dudas sobre la interpretación o la validez del derecho Europeo.
De momento esto nunca ha ocurrido en el sector de las Energías Renovables en España, por lo tanto nunca se ha podido aclarar la conformidad de las modificaciones de su regulación con el Derecho Europeo. Por ende, la jurisprudencia del Tribunal Supremo de España se ha desarrollado al margen del Derecho Europeo, poniendo en riesgo el principio de interpretación uniforme del Derecho Europeo en todo el territorio de la Unión.
Este problema se agrava si tenemos en cuenta que la actual regulación española de nuestro sector no tiene precedente ni comparación en el mundo y por lo tanto, es absolutamente inevitable preguntar por su conformidad con el Derecho Europeo al Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Ser disidente depende del entorno. Si tu opinión es común no puedes considerarte disidente. Si tenemos en cuenta que el entorno es todo el territorio de la Unión Europea, el Tribunal Supremo de España es el disidente en esta materia. Si el entorno fuera España, yo sería el disidente. Espera: era disidente. En el entorno jurídico Español hay más actores que el Tribunal Supremo, ¿verdad? En la actualidad, que yo sepa, ya no hay actor relevante en la abogacía española que niegue esta realidad de la aplicabilidad del derecho Europeo, aunque la práctica siempre puede divergir de las ideas. No todo abogado procura una vigorosa aplicación del Derecho Europeo en sus demandas y esto es parte del problema.
El Tribunal Constitucional de España lo ha dejado fuera de cualquier duda racional: cuando el artículo 267 TFUE le impone al Tribunal Supremo la obligación de plantear la cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la UE, encargado de salvaguardar la primacía del Derecho Europeo, le impone una obligación de facto sin margen discrecional. Cuando el artículo 267 dice “duda razonable” el adjetivo “razonable” establece un criterio objetivo, y no subjetivo. Duda razonable quiere decir que objetivamente no puede existir duda sobre su aplicación en ningún juez de la Unión Europea. Es esta colectivización lo que le quita toda subjetividad. Aquí no cabe ninguna lectura oportunista de la palabra “razonable”.
Desde luego, mantener la postura de que no existen dudas razonables sobre la interpretación del Derecho Europeo en los autos del Tribunal Supremo en esta materia ya no cabe en la categoría de disidencia, cabría en la categoría irracional. Lo irracional no puedo aceptarlo, ni como abogado ni como ciudadano, y tengo el deber de insistir en lo racional hasta llegar a Luxemburgo.
En este blog os iré poniendo al día de la llevanza de este deber, en el seno de la dialéctica que nace contrastando disidencia y lugar. Bruselas, Luxemburgo o Madrid, esa es la cuestión.
