Persistencia
Para ganar un juicio se necesita persistencia en el esfuerzo, puede que haya que pasar por diferentes instancias, apelaciones, casaciones, cuestiones de inconstitucionalidad y cuestiones prejudiciales de Derecho Europeo, por dar sólo algunos ejemplos. Incluso es posible que posteriormente haya que pasar por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en Estrasburgo.
Cuando nos defendemos contra una campaña incesante de demolición del sector de las energías renovables en España, la persistencia en uno u otro litigio no es suficiente. Para ello necesitamos perseverancia en el objetivo global, y promover todos los litigios que sean necesarios para devolver la seguridad jurídica a nuestro sector.
Perseverancia
Nosotros hemos optado desde el principio por la perseverancia, proponiendo una estrategia global y exhaustiva. La enfocamos desde el punto de vista del Derecho Europeo, y siempre hemos mantenido que la última palabra la tendría el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Esta estrategia ha implicado agotar todas las vías a nuestro alcance, pudiendo diferenciarse entre ellas diferentes posibilidades de éxito.
Repasemos las diferentes batallas
La reciente desestimación de la reclamación por responsabilidad patrimonial que interpusimos en el 2011 por los daños causados por el RD 1565/2010. Ya en su día advertimos de lo difícil que era esta reclamación, ya que implicaba una carga de prueba sobre un daño futurible. Era por esta razón que la añadimos a las acciones incluidas en nuestra propuesta económica por la defensa contra el recorte de RDL 14/2010.
La jugada trilera
A nuestro juicio tenía mejores posibilidades la impugnación indirecta de RDL 14/2010, por su alto grado de arbitrariedad y resultado inevitablemente discriminatorio. Hemos impugnado el RDL 14/2010 de forma indirecta a través de la Circular 3/2011 de la entonces CNE, litigio que todavía está pendiente de fecha concreta para Votación y Fallo del Tribunal Supremo, en casación. Por las dudas que surgen sobre la aplicación del Derecho Europeo, el Tribunal Supremo tiene la obligación de plantear cuestiones prejudiciales, ya que la sentencia dictada por la Audiencia Nacional está fundamentada en el Derecho Europeo, pero citando normativa y jurisprudencia obsoleta, y en lo demás está manifiestamente equivocada en su argumentación y su pretendida aplicación del Derecho Europeo.
Cuando en su día el conjunto normativo del RD 1565/2010 y del RDL 14/2010 salió como auténtica jugada del regulador trilero, con la posterior aprobada reforma eléctrica de José Manuel Soria, de momento, el objeto de ambos está sobrevenido. Es una jugada trilera, porque sobre papel parece hermética, en el sentido que se viste como reubicación de remuneración, no recorte. Aparenta ser una operación financiera, compensada con algo que antes era mío, pero que sólo puedo cuantificar con certeza en una década y media de aquí.
Metedura de pata
A estas alturas los litigios contra el impuesto eléctrico de la Ley 15/2012 están entrando ya en vía contenciosa, y la Abogacía del Estado de momento parece ni molestarse por defenderse. La buena cuestión aquí es que a nivel material los asesores del propio gobierno (Comisión Lagares) y la Comisión Europea tienen dudas existenciales sobre la viabilidad de este impuesto.
Sentencias del Tribunal Constitucional
En diciembre del 2015 salió una Sentencia del Tribunal Constitucional sobre el RDL 9/2013 y en febrero de 2016 salió otra sentencia del mismo tribunal sobre la Ley 24/2013. Estas sentencias han originado malestar en el propio Tribunal Constitucional, resultando en un voto particular con dos adhesiones criticando las graves carencias en su argumentación.
Esto aparte, ambas sentencias no tratan la reforma en su ejecución, sino meramente en su planteamiento. En términos abstractos la idea en sí de esta reforma no tiene por qué ser contraria al derecho, ni defraudar las expectativas legítimas de los interesados. Lo digo en plan hipotético, dejando de lado los muy serios problemas prácticos de la arbitrariedad que presenta la metodología utilizada por el gobierno. Podría decirse también: por la ausencia de metodología en la ejecución del planteamiento del Gobierno. Como pasa en muchos ámbitos de la vida, desde la ignorancia parece fácil plantear soluciones panaceas, una vez que hay que ponerlas en marcha, por su ejecución arbitraria topan con el Estado de Derecho y otras frivolidades de la vida trivial.
Estos problemas no han sido objeto de escrutinio del Tribunal Constitucional, y están todavía bajo un minucioso análisis del Tribunal Supremo. Este último está considerando si procede plantear cuestiones de inconstitucionalidad, y nos ha pedido como demandantes expresar nuestra opinión sobre la incidencia que puede tener en nuestros litigios la primera de las citadas sentencias. Lo que está claro es que hasta el magistrado disidente se lía con la confianza legítima. Difícilmente puede sostener que este principio requiere una análisis individualizado y pormenorizado, y a la vez decir que él hubiera llegado a la misma sentencia que los demás magistrado cuando la parte más esencial para llevar a cabo este análisis individualizado y pormenorizado no formaba parte del objeto de su sentencia, ya que se contenía en el Real Decreto 413/2014 y la Orden Ministerial IET/1045/2014.
Centrémonos en la ejecución de la reforma más reciente
Hemos llegado a la impugnación del Real Decreto 413/2014 y de la Orden Ministerial IET/1045/2014. Estos procedimientos ya se encuentran en fase final, después de la ratificación de más de 300 informes periciales, entre los cuales ha destacado el informe aportado por nuestro perito Alberto Ceña, hecho sobre la muestra más exhaustiva de todos los peritajes presentados. Lo que más se ha destacado en nuestras ratificaciones es el concepto de los costes hundidos, con indagaciones hasta el fondo por parte de los magistrados del Tribunal Supremo. Es por aquí donde seguramente tendrá que distanciarse del razonamiento del Tribunal Constitucional, que mantiene desde un punto de vista simplista que estos interesados se habrían adaptado a la evolución tecnológica y por lo tanto ya no necesitarían tanta o tal vez ninguna retribución. Aquí se ve claramente lo que pasa si confundimos la posición del individuo en el tiempo con la de un sector entero en una ventana temporal.
Luxemburgo
El Tribunal Supremo, en reiteradas ocasiones ha hecho hincapié al planteamiento de cuestiones prejudiciales, insistidas por nosotros como parte actora, y aceptadas como necesarias por parte de la defensa. La confianza legítima y el carácter altamente arbitrario de esta reforma a la mano de los costes hundidos, tendrán que analizarse en aplicación de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Bruselas
A mediados del 2015 el Estado Español puso en marcha otra estrategia para neutralizar a sus oponentes en los arbitrajes internacionales y los litigios nacionales, ambos ya con vistas al Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Unos por la doctrina MICULA, y otros por su desarrollo procesal normal. Se trata de la auto-denuncia mediante una notificación tardía de la última reforma eléctrica como posible constituyente de Ayudas de Estado, con su posterior ampliación hasta el Real Decreto 661/2007. En un primer momento la Abogacía del Estado recibió instrucciones para utilizarlo como palanca para suspender los procedimientos ante el Tribunal Supremo, tachado correctamente por parte de los magistrados de éste como improcedente y prematuro. En el fondo el Gobierno está intentando ratificar sus recortes vía un expediente de Ayudas de Estado.
Las Ayudas de Estado no notificadas, o notificadas después de la aprobación de la norma, que viene a ser lo mismo, en sí son automáticamente ilegales. A pesar de esta ilegalidad estas ayudas pueden ser compatibles, lo que resultaría en una legalización del statu quo. Querrá decir que estas ayudas no tendrán que devolverse. El truco está en los detalles, si se considerara que la retribución inicial fuera sobre compensada, y la actual compatible, el fundamento legal para invocar la confianza legítima podría verse muy debilitado.
Me han llegado voces desde Bruselas que dicen que no decidirán sobre la apertura o no de este expediente antes de la investidura de un nuevo gobierno en España. Otros me han dicho que en la Dirección General de Competencia prefieren cerrar la investigación preliminar sin apertura de expediente, y de que el Comisario Cañete está haciendo lobby en el sentido contrario. Pero son todo rumores. Mañana espero verle en una conferencia de APPA donde según su agenda deberíamos coincidir. De todos modos, fuera como fuera, Bruselas no tiene la última palabra aquí, pues este asunto también se derivaría en ulterior instancia al Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
La diferencia entre persistencia y perseverancia
La diferencia entre la persistencia y la perseverancia justamente está en la continuidad de la acción. Perder batallas no puede desmotivarte, tienes que alimentar tu perseverancia con ello para volver a insistir más fuerte en el trabajo que supone todo esto. El objetivo de una estrategia de esta envergadura no puede ser de ganar todo, ha de concentrarse en ganar las batallas decisivas. Hay que trabajar con la cabeza fría todas y cada una de las líneas que puedan ayudar aunque en algunos casos sólo sirva para estirar otras líneas en la dirección deseada, porque nuestro oponente está haciendo lo mismo. Sigo igual de convencido como al principio, y las dificultades que he comentado en este artículo las veía venir todas, de hecho es por ellas que la estrategia que sigo es como es.
La única que no veía venir ha sido el dossier de Ayudas de Estado, en parte porque nace de un cambio doctrinal que tuvo lugar mientras tanto. A pesar de ello, su efecto “europeizador” va a nuestro favor, y creo que también tenemos buenos argumentos jurídicos y técnico-económicos para defendernos adecuadamente en el contenido de este dossier. Como habéis podido ver en el desarrollo de este artículo nuestra perseverancia nos ha llevado ya a pleno seno Europeo con Luxemburgo a la vista. Ahora viene la parte más importante para viajar esta última milla hacía el Palais de la Cour de Justice en el Boulevard Konrad Adenauer en Kirchberg, Luxemburgo.
