No obstante, es previsible que el procedimiento se alargue unos meses más, aún. Los acontecimientos acaecidos en este tiempo hacen patente por qué entregamos una carta al primer vicepresidente de la Comisión Europea, Frans Timmermans, el pasado 27 de enero de 2015. Este comisario es el responsable de la tutela judicial efectiva y le tendremos que explicar próximamente cómo de ingeniosa es la técnica regulatoria en España. Cuando nos llegue el acto definitivo de aplicación del recorte en cuestión, la disposición legal recortada, que era el Real Decreto 661/2007, estando ya derogada, y el recorte aplicado al mismo ha sido absorbido por el nuevo sistema retributivo, al que han otorgado efecto retroactivo desde siempre, mandando de paso a la CNE a tomar vientos.
Hay que decirlo: es tal la perfección en la improvisación, que el actual ministro de Industria y su secretario de Estado han elevado la fullería a nivel de primera liga. De esta forma el legislador, teóricamente, puede blindar de forma permanente la tutela judicial efectiva, ya que es capaz de absorber cualquier regulación anterior con una nueva. Como resultado inevitable de esto el cuadro analítico de la situación económica de los proyectos afectados se transforma de un modelo de tasa interna de retorno en un modelo puramente de flujos de caja. No puedes saber si los ingresos del pasado contablemente corresponden a este pasado, no tienes garantía teórica sobre los ingresos del futuro.
Digo tantas veces teóricamente o teórico porque obviamente opino que esta actuación no es propia de un Estado de Derecho y por ende tendrá que corregirse de la forma que corresponda en la Unión Europea. Los sistemas de apoyo a las energías renovables, según la Directiva Europea de renovables 2009/28/CE, tienen que estar efectivamente diseñadas para permitir la consecución de sus objetivos. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su sentencia Alands, ha precisado que para tal consecución es necesaria la vigencia en el tiempo de estos sistemas. Por mucha labia que pueda tener el ministro o su segundo, resulta materialmente imposible compaginar su técnica regulatoria con este requisito del Derecho Europeo.
Ilustrativo en este contexto es el peritaje que nos han hecho los peritos de reconocido prestigio Jorge Morales y Alberto Ceña sobre la viabilidad económica desde un punto de vista de tesorería de las plantas fotovoltaicas que defendemos contra el nuevo sistema retributivo que ha traído la última reforma eléctrica. Este peritaje indica que el 95% de estas instalaciones tienen flujos de caja negativos. Lo llevaremos el próximo 25 de febrero a Bruselas, junto con el Estudio del Impacto Macroeconómico de las Energías Renovables en España de APPA, editado en inglés por nosotros. Demostraremos con estos documentos la grave infracción que está cometiendo nuestro actual gobierno con su recorte arbitrario al sector de las energías renovables.
Así, aunque de momento tengamos que buscarnos la vida con modelos analíticos de cash flow, a la larga volveremos al modelo anterior de tasas internas de retorno. Antes de seguir en esta línea de modelos operativos de plantas fotovoltaicas me permito hacer un balance intermedio de todas las batallas jurídicas que tenemos abiertas en estos momentos en el frente nacional y en el internacional.
Batallas en Bruselas
Hemos presentado seis denuncias ante la Comisión Europea, las primeras cinco en nombre y representación de la Plataforma por un Nuevo Modelo Energético, y la sexta el 18 de febrero 2015 en nombre y representación de las patronales canarias Aeolican y ACER. También hemos formulado una petición ante el Comité de Peticiones del Parlamento Europeo (PETI) en seguimiento de nuestras denuncias, y hemos defendido otra en nombre del ciudadano Alejandro Fernández que tuvo el apoyo de 45.000 firmas en Change.org, sobre las trabas contra el autoconsumo en España.
– Denuncia Directiva Renovables por primeros recortes: CHAP (2013) 1105,
absorbida por la quinta denuncia de la nueva reforma eléctrica.
– Denuncia Impuesto Eléctrico: ACC/13/1125 → Apertura EU Pilot el 26/08/2013; propuesta de cierre 18/06/2014; Contestación 24/07/2014.
– Denuncia Tutela Judicial Efectiva: CHAP (2013) 737 hemos solicitado el 27/01/2015 reunión con Comisario Timmermans para discutirlo.
– Denuncia Competencia: CHAP (2013) 3350, Acuse de recibo 21/11/2013. Estamos ampliando el expediente de esta denuncia.
– Petición Tutela Judicial: 1421/2013, la petición sigue abierta en el PETI.
– Denuncia reforma eléctrica: presentada 20/06/2013. Estamos ampliando el expediente con nuestro peritaje y con determinados aspectos de la reforma, como es la obligación de servicio público o la prioridad de despacho, entre otros.
– Petición Autoconsumo: el pasado 27 de enero el PETI ha abierto expediente a raíz de esta petición, ha exigido a la CE investigar a fondo el asunto y en su caso abrir un expediente contra España.
– Denuncia situación de las energías renovables Canarias: la presentamos el 12/02/2015, estaremos pendientes de recibir acuse de recibo las próximas semanas.
En las batallas en Europa siempre procuramos coordinarnos con todas las patronales, ONG y partidos políticos involucrados a nivel nacional e internacional para obtener el mayor resultado para la causa que servimos. A la vez es importante destacar que en la actualidad el sector de las energías renovables es una pluralidad de organizaciones que son independientes, y cada una con sus propias estructuras y objetivos. Nosotros sobre todo somos los abogados de 2.000 productores de energías renovables. Es la base que nos legitima, y es la gente que sufre todo este despropósito regulatorio directamente e individualmente. Nunca les perdemos de vista como principal responsabilidad en cualquier batalla nuestra.
Batallas en España
En representación de esos 2.000 clientes o proyectos individuales nacionales e internacionales, de diferentes tecnologías. Destaca la fotovoltaica (160 MW) y la ólica (450 MW), y llevamos once causas ante los tribunales españoles: Tribunal Constitucional Tribunal Supremo, Audiencia Nacional y Tribunales Superiores de Justicia. Entre nuestros clientes nacionales también se encuentran las asociaciones APPA, Aeolican y ACER.
Las más importantes y actuales causas son:
– Impugnación de la Circular 3/2011 de la CNE. (Límite de horas retribuidas) (Pendiente de fallo en casación en el Tribunal Supremo, tras sentencia en Audiencia Nacional basada en Derecho Europeo.
– Denuncia ante la fiscalía anticorrupción sobre el cobro de los Costes de Transición a la Competencia (CTC). Presentado el 13/07/2013, ampliado el día 30/01/2015. Esta situación repercutirá a Europa por ser también una ayuda de Estado siendo sobre-compensado.
– Impugnación del Real Decreto Ley 413/2014 y la Orden Ministerial IET/1045/2014. Con agravio especial de la situación en el Archipiélago Canario.
– Impugnación de autoliquidación del Impuesto sobre el Valor de la Producción de Energía Eléctrica de Ley 15/2012.
Próximos pasos
En el frente judicial, el próximo paso será el recurso contra las liquidaciones definitivas del año 2011 y la batalla contra el Impuesto Eléctrico. Respecto de las liquidaciones, si bien es cierto que el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional han validado de alguna forma el Real Decreto Ley 14/2010 y sus actos de aplicación, no hay que olvidar que la sentencia del Constitucional no agota el debate jurídico, pues se limita a apreciar el uso correcto del Real Decreto Ley y a declarar que el resto de temas del recurso de inconstitucionalidad no necesitan respuesta, porque el litigio carecía ya de objeto.
Sin embargo, debe recordarse que esta solución de objeto sobrevenido no puede utilizarse en una cuestión de constitucionalidad, donde se analiza el caso concreto. El daño es pasado, sí, pero los recursos son futuros, porque el sistema judicial español no permite en este caso poder recurrir cuando hubiera tocado.
Entonces, si el 95% de las instalaciones fotovoltaicas no pueden hacer frente a sus obligaciones diarias, el regulador parece haber confundido costes hundidos con hundir activos. Desafortunadamente la mayoría de los proyectos se están viendo obligados a refinanciar su deuda en unas condiciones sustancialmente peores que las iniciales. A los bancos, por su parte, se están afianzando fondos de inversión que, tras comprar la deuda –normalmente con una quita–, se muestran inflexibles en las condiciones de pago, quedándose con la planta y ejecutando las garantías que hubiera otorgado el productor. Mucho nos tememos que en muy poco tiempo estas plantas serán vendidas por un precio muy inferior al coste de su construcción a las compañías eléctricas tradicionales.
¿Y ahora qué?
A mediados de julio del 2014 y mano a mano con nuestro socio Geoatlanter, concretamente con su director Jorge Morales de Labra, hemos anunciado el proyecto Firmeza Solar. Desde entonces más de 700 instalaciones fotovoltaicas se han unido a este plan colectivo contra el hundimiento de sus activos.
El objetivo principal de Firmeza Solar es evitar que la reestructuración de estos activos corra exclusivamente a cargo de sus titulares, ni que pase por la ejecución de sus garantías personales. Existen diferentes posibilidades para facilitarlo. Dependiendo del tipo de instalación y de la estructura de su deuda, buscamos soluciones.
Al final, cada productor podrá decidir continuar con su empresa de manera individual, unirse a una macroempresa que será gestionada bajo principios prudentes y profesionales o, en última instancia, vender su instalación.
Lo que sí puede estar seguro es que será asesorado de manera profesional sin gastar un euro en el estudio preliminar. A cambio, solo pedimos que se nos respete en caso de que el productor opte por una de las soluciones que le busquemos.
¿Que hemos hecho desde el anuncio de Firmeza Solar?
A partir del peritaje que hemos hecho para impugnar la Orden IET/1045/2014 estamos elaborando 700 estudios preliminares, sobre unos 22 MW de instalaciones de tamaño superior a 3 MW, estamos estudiando los números con posibles compradores, y a la vez estamos preparando la estructura de la macro sociedad Solar Shield, S.A. Esta última albergará los activos fotovoltaicos que trasladarán los titulares de las instalaciones correspondientes a ella vía permuta de participaciones por acciones.
Estas permutas se dimensionarán de forma homogénea a partir de los ya mencionados estudios preliminares. En Solar Shield también entrarán socios capitalistas, bien con un crowd funding, bien a través de gestores de inversión institucional, de forma que la reestructuración financiera se llevará a cabo de forma internalizada, en cualquiera de los modos. Solar Shield estará operativa antes del próximo verano.
El futuro
De aquí a tres–cinco años muchas cosas en el sector eléctrico ya no serán como son hoy. Algunas de nuestras causas judiciales ya habrán dado un resultado contundente en nuestro alto Tribunal Europeo en Luxemburgo. Con Firmeza Solar cada uno de mis mandantes seguirá en pie cuando llegue este momento. Por nuestra parte agotaremos todas la opciones a nuestro alcance para que sea así.
