El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en una sentencia de un caso belga C-195/12 (IBV) de fecha 26 de septiembre de 2013 ha confirmado que los Estados Miembros de la Unión Europea no pueden discriminar cuando adoptan medidas de apoyo a los renovables, o cuando modifican éstas, que a estos efectos es lo mismo. Esta sentencia confirma un argumento central de nuestra estrategia legal contra los recortes de los sucesivos gobiernos del país desde 2010.
Con esta pequeña introducción hemos empezado con lo más importante: el Derecho Europeo es el derecho aplicable a este conjunto de causas, y dicho Derecho prohíbe la discriminación en sistemas de incentivos a las renovables. Lo mismo cabe decir sobre la confianza legítima, definida por la sentencia C-201/2008, Plantanol. Resulta que, una vez aclarada esta aplicabilidad, todo este conjunto de reformas o recortes y parches se tiene que analizar y juzgar aplicando el Derecho Europeo en su totalidad, y valorando por separado cada elemento del conjunto.
¿Por qué sobre la totalidad del conjunto?
La cuestión de aplicabilidad no es ninguna cuestión incidental, pues con esta aplicabilidad pasa lo mismo que pasa con los embarazos: una mujer puede estar embarazada o no, pero no puede estar sólo un poquito embarazada. Luego ocurre un fenómeno que nosotros hemos bautizado como “El efecto transversal del Derecho Europeo”. El Tribunal Supremo, en su reiterada Jurisprudencia, establece que es necesario analizar todas las medidas de apoyo, y por ende todas las modificaciones de éstas, para comprobar si la rentabilidad resultante para el operador es razonable. Esta doctrina implica que cualquier juez que conozca una causa relacionada con estos recortes tiene que comprobar también la legalidad de cada una de estas modificaciones, y dejarlas fuera de aplicación si contravienen al Derecho Europeo, o cualquier otro. La Audiencia Nacional y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea coinciden con el Tribunal Supremo en este criterio.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) añade, desde el caso Kühne & Heitz, C-435/2000, que la circunstancia de que haya una sentencia firme, es decir cuando una de estas causas sea cosa juzgada con una errónea interpretación del Derecho Europeo, no evita la correcta aplicación posterior del Derecho Europeo. En la práctica, ello resulta en que el TJUE tiene siempre la última palabra.
Donde no coinciden los tribunales españoles con el de la Unión es en el desarrollo de la jurisprudencia sobre la confianza legítima y la discriminación. Para ambos principios, el TJUE desarrolla una jurisprudencia más matizada, con más garantías para los operadores en los Estados Miembros. Es por esto que atribuimos tanta importancia al llegar a este Tribunal.
¿A quiénes representamos?
Antes de entrar en el fondo del asunto nos ubicamos un poco más: toda esta batalla judicial la hemos desatado para más de 1.200 pequeños y medianos productores fotovoltaicos, propietarios de instalaciones de entre 5 kW y varios MW, sumando entre todos unos 130 MW. Son mayoritariamente españoles, pero también hay propietarios franceses, ingleses, alemanes y holandeses. Esta representación ha sido posible por el reparto linear de los costes entre todos, haciendo viable un despliegue litigioso muy ambicioso para todos los productores, los más pequeños incluidos. Además, somos abogados voluntarios para la Plataforma por un Nuevo Modelo Energético e incidentalmente representamos a APPA en la impugnación del RDL2/2013.
Importancia estratégica de los diferentes cauces judiciales
Hasta la fecha hemos impugnado o reclamado cinco causas ante los diferentes órganos administrativos y judiciales de España y de la Unión Europea. Algunas ya están cerradas, y tenemos pendientes otras causas ante el Consejo de Ministros, la Comisión Europea, El Parlamento Europeo, la Audiencia Nacional, el Tribunal Supremo, el Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en Estrasburgo, con la idea siempre de llegar al Tribunal de Justicia de la Unión Europea en Luxemburgo. Hasta la fecha de cierre de redacción de este artículo, todavía no hemos recibido ninguna sentencia sobre el fondo de los asuntos planteados. Y además, nos encontramos con un escaqueo tremendo sobre la ya mencionada aplicación del Derecho Europeo.
La tutela judicial efectiva, el efecto útil y la eficacia directa del Derecho Europeo son las asignaturas que hasta la fecha nos tienen más preocupados en estos cauces legales. Estamos en un pulso entre una doctrina española de la rentabilidad razonable desarrollada al margen del Derecho Europeo por un lado y la creciente incomodidad que causan los avances de la jurisprudencia en dirección contraria en Luxemburgo por otro lado.
El conformismo judicial en España realimenta el statu quo en el propio país, no por casualidad. Nos encontramos con sentencias con más criterio político que jurídico. A pesar de ello, seguimos insistiendo también en la batalla sobre la tutela judicial efectiva, porque con cada enésima “última” reforma, esta batalla gana más relevancia. Estas últimas dos frases son un poco crípticas sin el contexto adecuado. En los siguientes párrafos hacemos un repaso del trabajo concreto que hemos hecho en los tribunales para ilustrarlo. Después analizaremos este trabajo para ponerle pies y cabeza.
Cronología de las acciones planteadas
1. 2011, Reclamación por responsabilidad patrimonial del Estado
El día 22 de noviembre de 2011 presentamos una reclamación por responsabilidad patrimonial del Estado por recortar en el RD1565/2010 de un plumazo la retribución a la fotovoltaica a 25 años. Recorte que posteriormente quería utilizar el Gobierno para compensar el recorte de horas del RDL14/2010. Una verdadera operación de trilero. Recurrimos por silencio administrativo negativo del Ministerio en vía contenciosa ante el Tribunal Supremo, teniendo en cuenta que de esta forma estaríamos exentos de tasas judiciales. En retrospectiva, se ha de identificar el RD1565/2010 como el inicio de la expropiación continua, o el expolio fotovoltaico en España. Este hecho lo denunciamos también ante la Comisión Europea, en diciembre de 2012. Esta última denuncia la redactamos como Abogados de la Plataforma por un Nuevo Modelo Energético, con participación de la Fundación Renovables y APPA.
2. 2011, Las liquidaciones provisionales giradas en aplicación del RDL14/2010
Desde el año 2011 hemos iniciado procedimientos contra las liquidaciones provisionales giradas en aplicación del RDL14/2010, que recorta las horas equivalentes con derecho a tarifa regulada para las instalaciones fotovoltaicas ante la Audiencia Nacional, donde se rechazó siguiendo una lectura híper-formalista, para ser recurrido ante el Tribunal Constitucional para no ser admitido sirviéndose de un argumento propio de un libro de Kafka. Lo explico: híper-formalista porque el problema está en la etiqueta “provisional” que llevan estas liquidaciones. Materialmente no tienen nada de provisional, y justamente España ha defendido en el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en un caso que había iniciado la Comisión Europea contra nuestro país en un caso muy parecido, que nuestro sistema formalista en circunstancias como estas justamente permitiría impugnar este tipo de actos. En la práctica nosotros hemos recibido una sentencia más formalista que la lectura del Gobierno cuando está invitado a dar explicaciones en Luxemburgo. De ahí híper-formalista. Se ve que nos obligan a insistir e ir a Luxemburgo cada vez que se da lugar a esta situación.
Hemos insistido sobre la problemática de las liquidaciones provisionales hasta ante el Tribunal de Derechos Humanos en Estrasburgo, y también se denunció ante la Comisión Europea esta falta de tutela judicial efectiva, además de otra por incumplimiento de la Directiva 28/2009/CE, ya mencionada en el apartado sobre el RD1565/2010. La cuestión central es que no se puede contraponer pegas procesales a la aplicación del Derecho Europeo, como hizo la Audiencia Nacional, y si lo quisiera hacer, tendrá que plantear las cuestiones prejudiciales de Derecho Europeo pertinentes para averiguar su legalidad. Si no lo hace estaría violando el acceso al Juez competente (el de Luxemburgo) y una burla del sistema de fuentes en el Derecho Español. Esta causa está pendiente hoy por hoy de valoración definitiva por la Comisión Europea. El día de cierre de redacción de este artículo nos llegó la noticia de que a un productor fotovoltaico de Lérida, socio de UNEF, le han admitido a trámite la impugnación de una liquidación provisional del 2012 en la Audiencia Nacional. Una vez confirmada esta noticia, por supuesto, volveremos a impugnar todas las liquidaciones provisionales. A lo mejor alguien se ha hecho la reflexión de que probablemente no llegará a ser definitiva ninguna liquidación girada bajo el RDL14/2010 por el sistema del RD661/2007 durante la vigencia de ambos, que son derogados el 1 de enero de 2014.
3. 2012, La moratoria a las renovables del RDL1/2012
En el mes de marzo del 2012 impugnamos la moratoria del RDL1/2012 directamente ante el Tribunal Supremo. Lo hemos hecho así porque la moratoria se limita en sí misma, imposibilitando incluso su impugnación indirecta para los interesados, ya que esta Ley dispone de un desistimiento de los interesados de sus proyectos. Es decir, el interesado que cumple la Ley al pie de letra tiene que sacrificar su legitimación activa para impugnarla. Es imposible que de este modo obtenga ningún acto administrativo que podría impugnar posteriormente. Esta causa está pendiente de admisión ante el Tribunal Constitucional de España por no presentarse una cuestión prejudicial de Derecho Europeo para aclarar si este blindaje es compatible con la eficacia directa del mismo.
4. 2013, El impuesto eléctrico de la Ley15/2012
En el mes de febrero de 2013 hemos denunciado la Ley 15/2012 ante la Comisión Europea y también hemos enviado un escrito en nombre de nuestros representados al Consejo de Ministros, responsable del cumplimiento de las formalidades de las ayudas del Estado. En concreto argumentamos que el paso a los presupuestos de parte de la factura de los renovables es una ayuda prohibida al antiguo régimen ordinario, por pagar el Estado sus externalidades negativas, compensadas por los renovables. El Derecho Europeo obliga a comunicar este tipo de ayudas debidamente, y España no podrá ponerlo en marcha hasta obtener el visto bueno de la Comisión Europea. Ciertamente dicha Comisión, a raíz de nuestro expediente, ha hecho un requerimiento de información a España. El Ministerio, de momento, sólo nos ha acusado recibo de nuestra carta.
5. 2013, El nuevo IPC del RDL2/2013
En el mes de julio de este año hemos presentado una demanda ante el Tribunal Supremo como letrados incidentales de APPA contra la orden ministerial de los peajes, IET221/2013. En octubre nos ha señalado la Audiencia Nacional plazo para presentar demanda por el mismo concepto, pero en nombre de los productores fotovoltaicos que representamos. Hemos optado por ir a los dos tribunales en diferentes cualidades ya que puede que los dos sean competentes para conocer este asunto.
Un tiro por el medio
La Comisión Europea, mientras tanto, en septiembre de este año, ha expedientado a España por no notificar las medidas que ha adoptado para transponer la ya mencionada Directiva 28/2009/EC. Este expediente sin duda guarda relación con varias de nuestras denuncias, pero es una relación no formal porque no incluimos esta falta en concreto de España, ya que nuestras denuncias se concentran en incumplimientos materiales. No obstante, es alentador, ya que en su rebufo pueden resolverse todos los incumplimientos materiales de la Directiva.
Acciones todavía pendientes de plantear
Todavía nos falta impugnar las liquidaciones definitivas del 2011, giradas en aplicación del recorte de las horas del RDL14/2010, previsiblemente en la primavera del 2014. También falta impugnar los pagos a cuenta y las autoliquidaciones del impuesto eléctrico, respectivamente en noviembre del 2013 y 2014. Para impugnar a partir del año que viene la reforma eléctrica del RDL9/2013 iremos contra los Reales Decretos y órdenes ministeriales que lo desarrollarán, y también contra cualquier acto administrativo que recibirán los productores individuales. Impugnaremos también las liquidaciones definitivas del 2013, por aplicar el IPC del RDL2/2013, que probablemente será en el 2017.
En nombre de la Plataforma por un Nuevo Modelo Energético tenemos pendiente de presentar, pero ya redactada, una denuncia ante la Comisión Europea por falta de competencia en el sector eléctrico y tenemos otras pendientes de redacción: una denunciando la Reforma del RDL9/2013 y otra denunciando las medidas del Gobierno contra la eficiencia y el autoconsumo.
¿Por qué tanto blindaje y quién teme a Europa?
Resulta que tanto asalto a la tutela judicial efectiva se traduce en un blindaje efectivo para evitar que se examine el fondo del asunto según la verdadera normativa aplicable. Reflexionemos sobre ello: ¿es un mero reflejo o es una estrategia premeditada? La estructura y calidad de las contestaciones de la Abogacía del Estado hasta ahora han consistido en ir improvisando criterios en contra del planteamiento de las cuestiones prejudiciales, claramente copiando y pegando de otros autos y habitualmente citando referencias no actualizadas desde hace muchos años. Es una forma de evitar a toda costa llegar a Europa, para evitar el derrumbe. Tiene pinta de reflejo teniendo en cuenta la disparidad de calidad y tipos de argumentos entre los diferentes abogados de Estado.
La lógica del Gobierno y la lógica de una defensa contra todo
El Gobierno no ha mantenido una metodología en particular durante mucho tiempo, quizá pretendiendo aplazar “ad infinitum” una verdadera reforma, viéndose mientras tanto avalado por una doctrina del Supremo al margen del Derecho Europeo. La Administración se retroalimenta del Tribunal Supremo con ideas para nuevas reformas, en un alejamiento de Europa aún más grotesco. Un observador utilizó en la prensa nacional unas palabras de Churchill sobre los soviets para tipificar la nueva reforma: “un acertijo, envuelto en un misterio, dentro de un enigma”. Estas palabras también tipifican la situación actual de las liquidaciones provisionales y la correspondiente tutela judicial efectiva de los productores fotovoltaicos.
El momento de llegar al Tribunal de Justicia de la Unión Europea marcará la fecha de caducidad de todo este montaje. En el baile de sillas de los gobiernos de la nación, alguien se quedará sin silla en el momento que pase esto.
* Piet Holtrop es abogado colegiado en el Colegio de Abogados de Barcelona y miembro de APPA desde 2002. Es fundador de Holtrop S.L.P. Transaction & Business Law, una firma internacional especializada en Derecho Europeo en el sector de las energías renovables.
