Este mes de julio de 2018 es uno de los más calurosos en mi país natal, Holanda. Hay una sequía grave, y a mis compatriotas se les están dando consejos de comportamiento ante la ola de calor. Destacan que en estas condiciones las personas solemos volvernos más agresivas e impulsivas, y es mejor dejar importantes decisiones como casarse, comprarse una casa, o cambiar de trabajo para otro momento.
Hace calor
En los Países Bajos el cambio climático es patente y, de hecho, sus científicos ya tienen claro que con el tiempo Holanda quedará totalmente inundada. Sólo debaten el momento en que esto ocurrirá, los cálculos oscilan entre más o menos 200 años.
Aquí en España también hace mucho calor, pero ya estamos más acostumbrados, y puede ser que también a los cambios que ello comporta en el temperamento de las personas. Yo mismo me di cuenta de que hace dos semanas ciertamente me había dejado llevar un poco a lo impulsivo por la noticia de que el Tribunal Constitucional (TC) en un auto había inadmitido de nuevo una cuestión prejudicial del Tribunal Supremo (TS) en materia del impuesto sobre el valor de la producción de energía eléctrica (IVPEE).
Enseguida di instrucciones de alarmar a todos mis clientes del riesgo que podría significar esta circunstancia en relación con una posible condena en costas. Seguidamente lo rectifiqué, y les informamos que hasta que los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autonómicas (TSJ), que conocen nuestras causas, no hayan desestimado el planteamiento de cuestiones prejudiciales, está claro que existen serias dudas de derecho, y por lo tanto una condena en costas no estaría justificada.
“Los informes de mi muerte han sido muy exagerados”
No parecía ser el único que se había dejado llevar por este auto, porque aunque el TC dejó todavía algunas cosas sin aclarar, y su auto era una inadmisión de una cuestión planteada en el seno de un procedimiento ante el TS, varios eran los medios que decían que el TC había avalado el IVPEE. Luego había varios comentadores, entre ellos habituales del sector, y hasta algún letrado, que mantenían el mismo discurso, como si las sentencias las dictaran los periódicos, y no los magistrados, en este caso del TS.
Algún diario puso al exministro Nadal en la luz verde, con una flecha hacia arriba, alabando su trabajo cuando todavía era ministro, a pesar de que no fue él el autor del IVPEE, sino su antecesor, el ministro Soria, el que se tuvo que marchar por los papeles de Panamá. A lo mejor no les pareció correcto darle la luz verde a este señor, tanto tiempo después de caer en desgracia.
El procedimiento ante el TS es una casación que viene de la Audiencia Nacional (AN), y en su día fue desestimada, y no me acuerdo bien, pero diría que en su día todos estos comentadores, salvo alguna excepción, dirían lo mismo que ahora. Si las causas judiciales contra el IVPEE fueran una persona podrían haber citado a Mark Twain: “los informes de mi muerte han sido muy exagerados”. La causa ante el TS ahora no tiene buenas perspectivas, pero no está muerta, porque no hay sentencia todavía. Las demás causas, ya citadas, ante muchos TSJ que llevo en representación de mis clientes, todavía ni han llegado al momento procesal oportuno de cuestiones prejudiciales, ni cuestiones constitucionales. Ciertamente el TC en el auto comentado, ha dejado la puerta medio abierta sobre temas expropiatorios.
Para seguir un análisis sobre las posibilidades de estos procedimientos aprovecho otras palabras de Mark Twain: “La verdad es más rara que la ficción, pero es porque la ficción está obligada a atenerse a las posibilidades; la verdad no”.
“La ficción está obligada a atenerse a las posibilidades”
Unos cuantos twiteros y otros opinantes afirmaban también que era mejor así ya que, en caso contrario, qué pasaría con el déficit, y con los pobres consumidores eléctricos. Resulta que ellos juzgan los temas teniendo en cuenta cómo afectaría una sentencia al resto de la sociedad, y no al derecho. Allí sinceramente creo que se confunden de poder puesto que es la política quien hace esto; el poder judicial tiene que ceñirse a una estricta aplicación del derecho, y no producir sentencias a gusto del público. Es una interpretación que tiene sólo en cuenta la parte de la frase: “la ficción está obligada a atenerse a las posibilidades”. La ficción aquí es el futuro, o la sentencia ya anticipada por nuestros tertulianos.
Sobre los consumidores sólo observo aquí que desde el momento en que se publicó el IVPEE, se ha trasladado al pool, por lo tanto desde siempre lo han pagado ellos. Lo hemos acreditado ante la Comisión Europea, en una denuncia que presentamos en su día, y es por este motivo que lo considero un impuesto indirecto. Lo Comisión Europea está de acuerdo con este razonamiento. Si se eliminara el IVPEE, la producción de todas estas nuevas plantas renovables que se están construyendo en la actualidad podrían abaratar el precio del pool, o trasladarse directamente a los consumidores mediante PPA’s, con o sin mediación de las comercializadoras, que trasladarían esta rebaja fiscal a los consumidores. Así el consumidor puede salir ganando, otra cosa es que se tenga que buscar ahora quién debería sufragar realmente el déficit tarifario, pero es una discusión que dejo para otro momento.
Volvemos a Twain: la interpretación con la ficción como futuro sería una interpretación probablemente legítima de esta segunda frase suya, pero hay otra, que sería la mía, la relacionada con la verdad, y no con la ficción de las sentencias dictadas por los periodistas, etc. Mejor dicho, es sobre el carácter a veces raro de la verdad, que no tiene que ceñirse a las posibilidades percibidas del momento.
La verdad es más rara que la ficción
Para entender bien lo que pretende decir Twain, habrá que partir de la premisa lógica de que la verdad estaría contenida en la última sentencia que resuelve sobre el IVPEE, y es lo más probable que las sentencias que dictarán los TSJ serán posteriores a la del TS en la casación de la sentencia desestimatoria de la AN.
Si la verdad coincidiera con la ficción de dichas sentencias dictadas popularmente, tendría que tener un carácter lineal, o continuista, y la frase de Twain perdería su gracia. Si ahora yo digo que no será así, la frase de Twain se cumpliría.
Para dejarlo claro: sigo pensando que es perfectamente defendible que el IVPEE tiene carácter indirecto, y no tiene finalidad medioambiental, y por lo tanto es incompatible con la Directiva Europea 2008/118/CE, relativa al régimen general de impuestos especiales. Lo que es un impuesto especial a efectos de esta directiva tiene su propia definición en el Derecho Europeo, y los hechos del IVPEE en este sentido no se han aclarado todavía. La Abogada General Kokott ya nos ha dado algunas pautas, como ya expliqué en otra ocasión. La Comisión Europea tiene sus dudas, y dice en una carta que nos mandó a raíz de la denuncia que mencioné antes en este artículo, que deberían plantearse en los procedimientos nacionales las cuestiones prejudiciales pertinentes al TJUE para aclararlo.
El IVPEE es suficientemente híbrido para cumplir los criterios Kokott para ser un impuesto indirecto plenamente en el ámbito de la directiva 2008/118/CE, que tendría que quedarse no-aplicable por no gozar de una finalidad verdaderamente medioambiental, como ya se ha señalado por la Comisión de Expertos instaurada por el Gobierno que aprobó el IVPEE.
En conclusión, podría hasta mantenerse que el elemento híbrido únicamente podría haber sido introducido en el IVPEE por sus padres intelectuales para evadir la aplicación de la Directiva Europea 2008/118/CE, relativa al régimen general de impuestos especiales, teniendo en cuenta además que su efecto es teóricamente neutro. Es una práctica no del todo inhabitual en los Estados Miembros de la Unión Europea, que por supuesto no puede tolerarse en el TJUE.
Acabo este párrafo con una pregunta retórica: ¿qué tienen en común estos tres casos de los últimos años: Canon Digital, Cláusulas Suelo, Céntimo Sanitario?
La apertura de la caja de pandora de las cuestiones prejudiciales
En estas causas se han dictado sentencias disruptivas, a raíz de Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, a raíz de cuestiones prejudiciales, y estas sentencias rompieron todas con doctrinas judiciales nacionales establecidas previamente. Un detalle es que en estos tres casos además fueron cuestiones prejudiciales planteadas por un TSJ. También tienen en común con nuestros casos del IVPEE ante los TSJ que la lógica de la ficción continuista no las esperaba. Es más, varias de estas causas han resultado en una cascada de cuestiones prejudiciales.
La lógica de los acontecimientos inesperados, como nos explica Nassim Nicholas Taleb en Fooled by Randomness, o la verdad rara, como lo llama Mark Twain, requiere un análisis profundo de todos los elementos decisivos, y sobre todo insiste en no confundir lo probable con lo posible. Aunque después del reciente auto del TC, les parece menos probable a algunos que consigamos una sentencia favorable, sigue igual de posible que antes, lo que ocurre es que las personas tenemos tendencia a cometer falacias narrativas, que consisten en estrechar las expectativas sobre todos los hechos que ya ocurrieron, y no sobre todo lo que podría haber ocurrido ya muchas veces. Se debe a nuestra necesidad de ver causalidad y coherencia en todos los hechos que percibimos. Si nos centramos en todo lo que ya podría haber pasado pero todavía está en el aire, es posible que se abra la caja de pandora de las cuestiones prejudiciales en estos TSJ. Como se dice en España, se ha levantado la liebre.
