Cuestionario
1 A día de hoy, ¿cuántos recursos han sido interpuestos y contra qué normativas?
2 ¿Quién ha interpuesto las denuncias y ante qué instancias?
3 ¿Hay una norma especialmente impugnada?
4 ¿Es conveniente impugnar todas las normativas antirrenovables?
5 Vds han decidido también reclamar al Estado por responsabilidad patrimonial, con el fin de que éste resarza a los ciudadanos que decidieron invertir en renovables ¿Es correcto?
6 ¿En qué fase se encuentran los diferentes litigios?
7 ¿Cuánto tiempo suelen demorarse su resolución?
8 ¿Cómo está afectando esta tardanza al sector, a las empresas y a los particulares afectados?
9 ¿Cómo valora las sentencias dictadas hasta el momento?
1, 2 y 3. Recursos interpuestos, denunciantes y norma más impugnada.
Procedo a numerar los procedimientos que sigue Anpier en la actualidad, y a continuación los que conocemos que existen en otras jurisdicciones, incluso arbitrales, con el ánimo de mostrar lo hilarante de la situación.
Anpier
• En torno a 3.000 recursos contenciosos (acumulados) por daño patrimonial causado por el RDL 14/2010 se encuentran ante el Tribunal Supremo. Estos procedimientos se encuentran en suspenso y se acaban de resolver 5 procesos testigo. En Sentencias de 21 de enero de 2016 la Sala Tercera ha decidido dar por buenos los argumentos de los dos peritos encargados por el Juzgado que manifiestan básicamente, que sí hubo recorte durante el período entre 2011-2013 pero que a las instalaciones fueron compensadas por la reforma del PP, quien -al parecer- les ha concedido una rentabilidad del 8%. Previsiblemente, la Sala fallará en todos los procesos de la misma manera.
• En torno a 3.000 recursos administrativos ante el Consejo de Ministros por reclamación del daño patrimonial causado por el RDL 9/2013, la Ley 24/2013 y el RD 413/2014. Pendiente de resolución administrativa e inmediato recurso ante el Tribunal Supremo.
• En torno a 3.000 recursos contenciosos administrativos (acumulados) contra la liquidación definitiva del ejercicio 2011 de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.
• En proceso de reclamación de solicitud de ingresos indebidos de 3.000 sujetos pasivos por el abono del impuesto del 7% instaurado por la Ley 15/2012, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética, que se encuentra en los primeros pasos de la vía administrativa.
• Tenemos recurrido ante el Tribunal Supremo el Real Decreto 413/2014 y la Orden de parámetros OIET/1045/2014, que fijó el nuevo sistema retributivo retroactivo de las plantas. Se encuentra pendiente de fallo, pero el Tribunal Supremo ha decidido iniciar el procedimiento de consulta para elevar al Tribunal Constitucional diferentes cuestiones no resueltas en la actualidad por aquel tribunal y ha advertido de la posibilidad de iniciar la cuestión prejudicial de derecho comunitario.
• Tenemos recurrido ante el Tribunal Supremo el RD 900/2015, de autoconsumo. Se encuentra en período de entrega de expediente administrativo por parte de la Administración.
• Defendemos a más de 70 pequeños productores, tanto en la vía administrativa como en la vía judicial, con algún tipo de incidencia de carácter grave en el registro de instalaciones.
• Petición al Comité de Peticiones sobre infracción por el Reino de España de la normativa comunitaria en el tratamiento de los productores de energía fotovoltaica, que se encuentra en investigación preliminar.
Existen otros tantos procesos que ya han concluido con diferentes resultados.
Otros recurrentes
• 27 arbitrajes internacionales, 23 en el CIADI y el resto, ante el Uncitral y la Cámara de Comercio de Estocolmo, por vulneración de la Carta de la Energía. De estos, hace tan solo unos días falló uno de los procesos de Estocolmo, que falló contra el recurrente (Isolux) con bastante controversia entre los árbitros, referido al recorte de 2010 por el Ministro Sebastián.
• Restan 4 recursos de inconstitucionalidad contra el RDL 9/2013 que con mucha probabilidad serán desestimados.
4 ¿Conviene recurrir siempre?
Nosotros no tenemos dudas de que no podemos dejar pasar todo lo que está sucediendo y no decir o hacer nada, tanto desde la perspectiva judicial, como política o social. Las liquidaciones no recurridas se han convertido en actos administrativos contra las que ya no cabe recurso. ¿Qué sucederá si el Tribunal de Justicia de la Unión Europea acaba poniendo en cuestión las normas españolas como sucedió con el céntimo sanitario? ¿Cómo podemos explicarle a un político que tenemos a miles de personas destrozadas por haberse fiado de su país y esperar que cambie algo, si aquellos ni siquiera se toman la molestia de recurrir ante los Tribunales lo que les está pasando? Rendirse es darles la razón, y no la tienen.
Es lastimoso cuando ves a algunos productores que se quejan del abuso que ha habido contra la fotovoltaica y no hacen nada para evitarlo. Lamentarse no es remedio suficiente, hay que reaccionar.
5 Reclamación al Estado por responsabilidad patrimonial
Estos procedimientos son los que más se parecen a los arbitrajes internacionales, donde se reclama algo muy parecido, solo que por otra vía. En España, la Administración tiene la obligación de compensar a los ciudadanos de los daños que su actuación pueda producirles, siempre que estos no tengan el deber de soportar dichos daños.
Esta eventualidad se puede producir perfectamente incluso sin vicios de inconstitucionalidad en las normas. Fijémonos que el propio Tribunal Supremo, que dio por buenas las modificaciones normativas realizadas por el RDL 14/2010 del ministro Sebastián, decidió como diligencia final en los procesos de reclamación patrimonial contra aquella norma, una pericial judicial para valorar el daño de los recortes.
Por desgracia, sobre la curiosa valoración de estos peritos se ha apoyado el Supremo para desestimar la pretensión de resarcimiento de daños, en base a que los peritos señalan que sí hubo daño patrimonial en el período 2011-2013, pero que la siguiente normativa (del Partido Popular), les compensó el recorte dándoles una rentabilidad del 8%. Resulta verdaderamente singular pretender entender cómo casa esa supuesta rentabilidad con un sector quebrado y con las dos terceras partes del parque nacional teniendo que refinanciar su deuda bancaria. Los letrados que defendieron los procedimientos testigo tuvieron que contemplar con asombro como las periciales aseguraban que el precio del pool iba a ascender más de 90€, que en ningún momento se hacía mención a la inevitable revisión e las retribuciones a la inversión y operación cada seis años, ni a los gastos de reposición o de retirada de la instalación... En fin, que se aceptó “pulpo como animal de compañía”.
6 Fase en que están los litigios
Son tantos que es muy variable. El problema es que la regulación ha sido tan coactiva y tan reiterada que los procedimientos abiertos son infinitos y se pisan los unos a los otros. Recordemos que el propio Tribunal Constitucional, a la hora de visar el RDL 14/2010 después de tres años y medio, falló curiosamente tres días más tarde de que fuese derogado, asegurando que no tenía nada que decir pues ya no estaba en vigor. Es todo un disparate.
7 Tiempo de resolución
Es también muy variable. Los procesos de reclamación patrimonial contra la normativa de Sebastián ya llevan 4 años, los recursos en el Supremo contra normativas suelen tardar año y medio, los recursos de inconstitucionalidad ya vemos que más de tres años, de llegar al Tribunal de Luxemburgo otro tanto. En realidad, otra de las miserias de la actuación administrativa es que juegan con la demora de los procedimientos de reclamación: disparan sabiendo que serán otros los que “defiendan” el fuerte; mientras tanto, mucha gente se va al foso. Un asco.
8 Efectos de la tardanza
Desde luego para el productor fotovoltaico estándar está siendo demoledor, puesto que tanta modificación con efectos ex ante lo está llevando a una situación agónica, y tanta inestabilidad los está dirigiendo a refinanciaciones abusivas, bajo la premisa financiera de que la extrema volatilidad de la normativa no permite refinanciar con condiciones favorables.
El sector fotovoltaico español como tal, prácticamente ha desparecido, sobreviviendo únicamente aquellos que han conseguido desarrollar sus proyectos en el extranjero, o los que sobreviven a base de los mantenimientos de plantas antiguas. Parecía que el autoconsumo les iba a dar una línea de actuación importante, pero la indefinición de la normativa y la imposición del “impuesto al sol”, evidentemente, no han mejorado mucho las cosas.
9 Valoración de las sentencias dictadas
Hasta la fecha, la triste realidad es que la politización de algunos Tribunales está siendo una extensión más del sistema. Los abogados conocemos perfectamente cuál es la jurisprudencia mayoritaria que define los conceptos de confianza legítima, seguridad jurídica y retroactividad de las normas. Pero para los procesos referidos fundamentalmente a la energía fotovoltaica, la interpretación de aquellos conceptos se ha llevado al absurdo.
Inicialmente el Supremo fundamentaba su aceptación con los cambios en la previsibilidad de los mismos, presumiendo que cualquier operador, por pequeño que fuese, tenía que conocer cuestiones alejadísimas de su ámbito de actuación. Ese argumento, por mero sentido común ha ido decayendo para el Supremo. Pero ahora resulta curioso ver como el Tribunal Constitucional lo vuelve a traer, demostrando que ni siquiera se han tomado la molestia de leer la Jurisprudencia reciente de los magistrados de la Sala Tercera del Tribunal Supremo que tienen el tema mucho más trabajado que ellos. Sobre esto hay un detalle esperpéntico del fallo del Tribunal Constitucional sobre el RDL 14/2010 (Sebastián), cuando decía que aquella norma había creado un proceso transitorio de tres años para que el impacto fuese menor. Todo el sector se llevó las manos a la cabeza al comprobar que ni siquiera se habían leído el RDL 14/2010 que decía justo lo contrario, el recorte era durante esos tres años. Y esta barbaridad la cometía el más alto Tribunal de nuestro país.
También resulta hilarante que una y otra vez pongan conscientemente su nariz en un árbol, con el objeto de no querer ver el bosque. Constantemente aseguran que una norma puede ser cambiada para no petrificarla sin que ello suponga una violación de la confianza legítima, pero no quieren apartarse un poco del hecho individual y valorar que la norma ha sido cambiada en nueve ocasiones en tan solo 5 años, y esa situación no resiste defensa alguna de aquellos principios constitucionales que debieran de dar seguridad y estabilidad a los operadores.
Subyace en todas las sentencias la aceptación de tan agresivas normativas en base a un supuesto interés general. Es el argumento facilón del ejecutivo, determinados voceros y empresas interesadas en que no exista sector renovable al margen de las históricas; pero cualquier observador mínimamente informado sabe que no se sostiene: ni las renovables son las principales culpables del precio de la luz, ni del déficit de tarifa. Por ello, aquel supuesto interés general, que ningún Tribunal se ha tomado la molestia de cuestionar hasta la fecha, es una miseria más que se lanza contra los más pequeños de esta partida.
Dan bastante esperanza los últimos movimientos del Tribunal Supremo cuestionando la inconstitucionalidad del paquete normativo del gobierno saliente, y la previsible remisión de la causa al Tribunal de Justicia de la Unión Europea. EL 2016 seguro que será un año de sorpresas. Siempre hemos sabido que la cuestión no habría de ser fácil, pues confluyen intereses muy poderosos en estos procesos, pero desde luego estoy seguro que estamos muy lejos de rendirnos.
